O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em julgamento proferido pela Segunda Câmara Cível, de relatoria do Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, concluiu que as rescisões de contratos de compra e venda de imóvel por iniciativa ou por culpa do adquirente deve ser analisada de acordo com cada caso concreto.
No entender do Egrégio TJ/ES, o percentual de retenção aplicado pela vendedora em decorrência da rescisão, para cobrir gastos administrativos por ela suportados, pode variar a depender do valor adimplido pelo consumidor em relação ao contrato, conforme resumo da decisão abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR CULPA DO COMPRADOR PERCENTUAL DE RETENÇÃO PELA CONSTRUTORA LIMITADO A 25% DO VALOR PAGO PELOS ADQUIRENTES E 10% DO VALOR DO CONTRATO JURISPRUDÊNCIA DO STJ PRECEDENTES TUTELA DE EVIDÊNCIA INCIDENTAL AUSENTES OS REQUISITOS PARA O SEU DEFERIMENTO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Aos contratos de promessa de compra e venda de imóvel são aplicáveis as disposições do diploma consumerista, vez que a construtora do empreendimento consiste em fornecedora de produtos, nos ditames do art. 3º caput e §1º, do CDC.
2) Com relação ao percentual de retenção por parte da apelante em razão da rescisão contratual requerida pelo adquirente, é cediço que tal retenção de parcela do valor já adimplido pelo promitente comprador visa compensar o promitente vendedor dos gastos suportados com despesas administrativas (principalmente com divulgação e comercialização), pagamentos de impostos, bem como remunerá-lo pela eventual utilização do bem pelo adquirente.
3) O c. Superior Tribunal de Justiça, autoriza, a depender do caso concreto, que a retenção seja de até 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo comprador, a teor do REsp 1067141/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 07/05/2009. O direito é dinâmico e, como tal, não pode ser aplicado genericamente a todos os casos indistintamente. Para além do simples percentual fixado pela jurisprudência majoritária entre 10% e 30% do valor adimplido, deve-se considerar que posicionamento do STJ se dá no sentido de que o percentual deve observar a razoabilidade (STJ, AgRg no Ag em REsp nº 730.520 DF). Assim sendo, pondera-se que nas hipóteses em que o valor adimplido pelo consumidor apresenta-se ínfimo em relação ao valor contratado, não há como simplesmente aplicar o percentual de 25%, por exemplo, porquanto, a quantia monetária que ficará em posse da construtora, nesses casos, não chegará a representar 5% do valor total do contrato, sendo que os custos operacionais da vendedora, em regra, giram em torno de 5% a 10% do valor do imóvel.
4) In casu, o valor do contrato era de R$ 122.418,63, ao passo que o recorrido afirma ter adimplido R$ 49.443,76, ou seja, quitou aproximadamente 40% do valor contratado. A sentença, ao ordenar a devolução de 85% do valor pago, determinou o ressarcimento ao recorrido no valor de R$ 42.027,19, enquanto que à construtora restará o valor de R$ 7.416,57, equivalente a aproximadamente 6% do valor do contrato, percentual este que se afigura ínfimo.
5) Por considerar que o corte para retenção deve respeitar o limite aproximado de 10% do valor do contrato, tem-se que a construtora apelante possui direito a reter a quantia de R$12.241,86, que corresponde ao percentual aproximado de 25% do valor adimplido pelo comprador e 10% do valor total do contrato.
6) No tocante ao requerimento de tutela de evidência para que a construtora apelante depositasse em juízo o valor que entendia incontroverso, salienta-se que o próprio julgamento do apelo denotou a inexistência de valor incontroverso e determinado à luz dos parâmetros jurisprudenciais. Outrossim, não foi observada a presença do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da apelante com a interposição do apelo (inciso I, art. 311, CPC), da mesma forma que não restou verificada a instrução do requerimento de tutela com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que a ré não opusesse prova capaz de gerar dúvida razoável (inciso IV, art. 311, CPC). Isto posto, indeferido o requerimento de concessão de tutela de evidência.
7) Relativamente aos ônus sucumbenciais, as partes sucumbiram na mesma proporção, devendo ser aplicado o art. 86, CPC, no que se refere aos encargos impostos na r. sentença.
8) Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Apelação, 24160077996, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/10/2017, Data da Publicação no Diário: 25/10/2017)
Assim, de acordo com o entendimento expressado no julgamento acima transcrito, o percentual de retenção poderá aumentar na proporção em que o valor adimplido pelo adquirente diminui, respeitando, sempre, o valor mínimo de 10% (dez por cento) do valor do contrato. Fonte: TJ/ES
