A doutrina clássica do direito civil, sustentada por autores como Caio Mário, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves e outros, entende que o rol de direitos reais previstos no Art. 1.225 do Código Civil é TAXATIVO, ou seja, se não está contemplado no rol, não é direito real.
No entanto, a doutrina contemporânea, encabeçada pelo autor Gustavo Tepedino, sustenta que não há TAXATIVIDADE, mas TIPICIDADE, de modo que há a possibilidade de criação de outros direitos reais por lei específica, tal como, por exemplo, a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA, nos termos do DL 911/97 e Lei 9.514/97. E este é o entendimento que prevalece na jurisprudência pátria atual.
A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA é considerada, portanto, um DIREITO REAL DE GARANTIA, assim como a hipoteca e o penhor, diferenciando-se destes, todavia, porque se trata de um direito real de garantia SOBRE COISA PRÓPRIA, ao passo que a hipoteca e o penhor tratam-se de direitos reais de garantia SOBRE COISA ALHEIA.
É característica elementar de todos os direitos reais de garantia a EXECUÇÃO, ou seja, o credor hipotecário, pignoratício e FIDUCIÁRIO tem o direito de promover a execução judicial do bem dado em garantia na hipótese de inadimplemento pelo devedor.
Nos casos de hipoteca ou penhor os bens dados em garantia devem primeiro ser penhorados e depois expropriados, ao passo que os bens dados em alienação fiduciária não estão sujeitos à penhora, pois COMO O BEM PERTENCE AO CREDOR FIDUCIÁRIO, ELE PODE LEVÁ-LO A LEILÃO EXTRAJUDICIAL (IMÓVEIS) OU A SIMPLES VENDA AMIGÁVEL (BENS MÓVEIS).
Importante registrar que no Brasil é vedado Pacto Comissório, que se constitui pela cláusula que autoriza o credor fiduciário a ficar com o bem objeto da garantia em caso de inadimplemento do devedor. Se esta cláusula for estipulada, será plenamente passível de nulidade. Noutros termos, na alienação fiduciária/propriedade fiduciária, o credor fiduciário é obrigado a promover a venda do bem na hipótese de inadimplemento.
Para que gere os efeitos desejados, a alienação fiduciária deve obrigatoriamente ser registrada no competente cartório de registro de imóveis, ao teor do Art. 23 da Lei 9.514/97. Com a quitação integral do débito pelo devedor, o oficial de registro deve providenciar o CANCELAMENTO do registro da alienação fiduciária, conforme Art. 25, §2º da mesma lei.
Os procedimentos de cobrança na hipótese de inadimplemento estão bem definidos no Art. 26 da Lei 9.514/97, valendo destacar a regra prevista no §7º deste artigo, segundo o qual decorrido o prazo do pagamento sem purgação da mora (quitação do débito), o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação na matrícula do imóvel da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do ITBI e, se for o caso, do laudêmio.
O Art. 27 da Lei 9.517/97 dispõe sobre o procedimento de leilão após a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, sendo que o §8º traz expressa previsão de que responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.
Por fim, o Art. 30 dispõe que é assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1° e 2° do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.
Diante dos fundamentos supra, podemos destacar alguns aspectos relevantes da alienação fiduciária, senão veja:
1 - Não há incidência de ITBI no registro da alienação fiduciária no RGI, pois este ato, por si só, não constitui o fato gerador do referido tributo, qual seja: o registro da propriedade em nome do credor fiduciário;
2 - No caso de inadimplemento pelo devedor, será efetivado o registro da propriedade em nome do credor fiduciário, hipótese em que há a incidência do ITBI. As partes, neste caso, podem pactuar entre elas, ao nosso sentir, que caberá ao devedor arcar com esta despesa tributária, mas esta convenção privada não interferirá na sujeição passiva do tributo perante o fisco;
3 - Havendo o leilão e sendo arrematado o imóvel, cabe àquele que o arrematou o pagamento do ITBI correspondente, quando do registro da propriedade em seu nome;
4 – O Art. 27 da Lei 9.514/97 não proíbe o leilão extrajudicial. E no direito privado, aquilo que não é vedado, é permitido. Assim, ao teor do referido artigo e seus parágrafos, uma vez consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário ele deverá promover PÚBLICO LEILÃO PARA A ALIENAÇÃO DO IMÓVEL;
5 - Não há na lei as custas do leilão extrajudicial, mas há expressa previsão de que no valor do imóvel, para efeito de lance e arrematação, incorporarão todas as dívidas pendentes e todas as despesas, sendo estas definidas como a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro (Art. 27, §3º, II, da Lei 9.514/97). Existem empresas especializadas em leilões extrajudiciais e, assim, as despesas e custos variarão de acordo com cada caso, bem como a sua velocidade.
Em resumo, é um instituto muito utilizado por agentes financeiros quando da concessão de financiamentos e empréstimos, mas que também pode ser utilizado entre particulares, como por exemplo, na compra e venda imobiliária clássica, apresentando-se como boa alternativa de segurança para as empresas e oportunidade para os compradores, ante a escassez atual de recursos para financiamento bancário. Fonte: Motta Leal Advogados & Associados
