Os desdobramentos da conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em agosto de 2020 do recurso extraordinário 796.376 trouxeram boas novas à temática do planejamento sucessório ou familiar, mediante a constituição de holding, em que os sócios integralizam na pessoa jurídica bens imóveis com vistas à venda e/ou à locação, e das reestruturações patrimoniais das empresas do setor imobiliário.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 156, §2º, inciso I, estabelece que o imposto de transmissão de bens imóveis não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A justificativa para a regra constitucional da imunidade do ITBI é a de facilitar o trânsito jurídico de bens, considerados os ganhos sociais e econômicos decorrentes do desenvolvimento nacional que é um dos objetivos fundamentais da República.

Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 37, estabelece que incide o imposto de transmissão de bens imóveis, quando a efetuada a incorporação de bem imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica que tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de imóveis.

No julgamento do RE 796.376, o Plenário do STF, relator ministro Alexandre de Moraes, além de firmar o precedente jurisprudencial vinculante consubstanciado no Tema 796 — pelo qual "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" —, também assentou explicitamente o entendimento de que a ressalva tratada no final do texto constitucional, envolvendo atividade preponderante imobiliária, refere-se apenas à transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A rigor, à luz do voto do ministro Alexandre de Moraes, não deve haver a cobrança do ITBI na hipótese de integralização de bens imóveis no capital social de sociedade com atividade preponderante imobiliária.

É o que recentemente vêm decidindo alguns tribunais de segunda instância (TJ-SP no AI 2042850020218260000; TJ-MG na AC 10148150055124004; TJCE na AC 00113204620198060064; e TJ-BA na AC 05794904020168050001). Em suma, as referidas decisões revelam que a integralização do capital, por meio de imóveis, é imunizada da incidência do ITBI, e a ressalva constitucional relativa à atividade preponderante imobiliária refere-se, unicamente, às figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoa jurídica.

Este entendimento tem impacto significativo no setor imobiliário, cujas operações de integralização por sócios de bens imóveis em pessoas jurídicas constituídas sob o formato de holding são bastante comuns para fins de planejamento sucessório.

As prefeituras sempre procuram cobrar o ITBI na hipótese de integralização de bens imóveis em pessoa jurídica com atividade preponderante imobiliária, com alíquota de 3% sobre o valor venal do imóvel, a contar da transferência da propriedade imobiliária que se opera mediante o registro do contrato perante o Cartório de Registro de Imóveis.

Portanto, o entendimento firmado pelo STF, no RE 796.376, abre margem para que não haja a cobrança do ITBI sobre a integralização por sócios de bens imóveis em pessoa jurídica com atividade preponderante imobiliária, como também a pleitear na justiça a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos em tais hipóteses. Isso porque a Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica, tendo ou não atividade preponderante imobiliária. Fonte: Conjur